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人力資源和社會保障部就勞務派遣暫行規定答問(二)

2020-07-27 18:08:04

問:被派遣勞動者被用工單位退回后,勞務派遣單位應如何處理?

答:被派遣勞動者被用工單位退回后,勞務派遣單位應區分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關系。一類是,被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條一項、第二項規定情形的,勞務派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是,用工單位以《暫行規定》第十二條規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同;如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。人才就業安置


此外,在被派遣勞動者退回后無工作期間,勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的工資標準,向其按月支付報酬。


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問:實踐中,已經有部分用工單位將原勞務派遣協議改為業務外包協議或承攬合同,以規避法律責任,對此應如何處理?

答:我們已經注意到,勞動合同法修改決定公布后,有的勞務派遣單位和用工單位采取勞務承攬、業務外包的方式應對法律對勞務派遣的規制。為防止這種規避法律責任的行為,切實維護被派遣勞動者的合法權益,《暫行規定》第二十七條明確規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。這一規定將有效遏制用人單位“假外包,真派遣”的現象。


問:用工單位在哪些情形下可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位?哪些被派遣勞動者不得退回?

答:為保障被派遣勞動者的就業穩定性,防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者,《暫行規定》在勞動合同法第六十五條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即,用工單位出現以下三種情形,方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定的情形的;二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;三是勞務派遣協議期滿終止的。


但是,如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定的患病或者非因公負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據《暫行規定》第十二條一款一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。


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